Précisions utiles sur les possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et sur les conditions d’application de la théorie de l’imprévision

Conseil d’Etat, 15 septembre 2022, Avis n°405540

Dans un contexte de forte inflation, le Conseil d’Etat, interrogé par le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, s’est prononcé par un avis du 15 septembre 2022 sur les possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et sur les conditions d’application de la théorie de l’imprévision.

Il apporte les indications ci-après énoncées.

* En premier lieu, le Conseil d’Etat souligne qu’il est possible, dans certaines conditions et limites, de déroger au principe selon lequel les prix de la commande publique ne peuvent être modifiés.

S’agissant de la modification pour circonstances imprévisibles sur le fondement des articles R. 2194- 5 et R. 3135-5 du code de la commande publique, il précise que celle-ci autorise une modification d’un contrat ne portant que sur le prix, les tarifs, les conditions d’évolution des prix ou les autres clauses financières.

Il ajoute toutefois qu’une telle modification ne peut être envisagée par les parties que si les conditions suivantes sont remplies :

• la modification doit être justifiée par des circonstances imprévisibles dont les conséquences onéreuses excèdent les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat ;
• elle doit être limitée à ce qui est nécessaire pour faire face aux circonstances imprévisibles;
• le montant de la modification ne doit pas excéder 50% de la valeur du contrat initial pour les contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs, étant précisé qu’en cas de modifications successives justifiées par des circonstances imprévues distinctes, le seuil de 50% du montant initial s’apprécie modification par modification ;
• lors de la négociation de modifications, l’autorité contractante doit s’attacher au respect des principes généraux d’égalité devant les charges publiques, de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités.

S’agissant de la modification de faible montant sur le fondement des articles R. 2194-8 et R. 3135-8 du code de la commande publique, la Haute juridiction indique que celle-ci autorise une modification d’un contrat ne portant que sur le prix, les tarifs, les conditions d’évolution des prix ou la durée, à condition de respecter les seuils réglementaires.

Une modification sur ce fondement ne nécessite pas de démontrer une circonstance imprévisible ou un bouleversement de l’économie du contrat.

S’agissant de la modification non substantielle sur le fondement des articles R. 2194-7 et R. 3135-7 du code de la commande publique, le Conseil d’Etat précise toutefois qu’elle ne permet pas aux parties de modifier l’objet du contrat ou de faire évoluer en faveur du titulaire son équilibre économique tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des prestations, les prix ou les tarifs.

* En deuxième lieu, le Conseil d’Etat se prononce sur l’articulation entre les possibilités de modifications des contrats publics et le droit à indemnité d’imprévision.

A cet égard, il indique notamment que l’indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision est un droit pour le titulaire et peut ainsi se combiner avec une modification du contrat si cette dernière n’a pas été de nature à résorber la totalité du préjudice d’imprévision subi par le titulaire.

* En troisième et dernier lieu, la Haute juridiction précise que l’indemnité d’imprévision n’a pas à être inscrite dans le décompte général et définitif du marché dès lors qu’elle n’a pour objet que de « compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire » et ne constitue pas « une conséquence financière de l’exécution ».

A la suite de cet avis du 15 septembre 2022, la direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie, des Finances et de la Souveraineté industrielle et numérique a publié, le 21 septembre 2022, une fiche relative aux « Possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision », laquelle vient utilement apporter des précisions techniques.

Marie HY